本文来自微信民众号：唐律说法（ID：lawyerforyou），作者：可爱的vi，题图来自：《素媛》剧照

在讨论“鲍某被控性侵养女案”的执法剖析这个部门之前，我想先向讲一个刑事诉讼法的基本原则：

无罪推定原则

指刑事诉讼中，任何被嫌疑犯罪或者受到刑事指控的人，在未经司法程序最终确认有罪之前，在执法上应推定或假定其无罪，或者说不得被认定为有罪的人。

基于无罪推定原则，形成了三个诉讼准则：

其一，犯罪嫌疑人、被告人不得自证其罪，举证责任由控方负担；

其二，疑罪时利于犯罪嫌疑人、被告人；

第三，检察官负有证实被告人有罪的责任。

什么意思呢？

简朴来讲，就是在司法机关最终讯断一个人有罪之前，我们都应将他先假定为是无罪之人，这是基于其在刑事诉讼中所处的阶段和职位的一种珍爱性假定。

因此，本文只是凭据现有的差别新闻媒体披露出来的内容，对已披露的不存在争议的部门事执行为所可能导致的执法效果举行剖析，并对应该若何处置性关系以制止组成犯罪、遭遇性犯罪若何自救、若何预防性犯罪给出实质性的建议。

至于最终鲍毓明是否组成犯罪、组成何种犯罪，需连系证据由司法机关来评价。

鲍某的行为是否组成强奸罪？

从南风窗、财新这两篇态度截然相反的文章及鲍某与鲍某姐姐的回应来看，有一个事实基本上是没有任何争议的，即：鲍某与小星星之间发生了性交。

而现在尚无法确定的是：发生在何时以及女方是否出于自愿。

发生在何时异常主要的缘故原由在于，发生在差别时间段，执法的评价是差别的，详细而言：

若发生在小星星不满14周岁时

凭据我国现行刑法的相关划定，与不满14周岁的幼女发生性关系，无论幼女是否赞成，都组成强奸罪，而且根据强奸罪从重处罚。

这是我国刑法对幼女确立的特殊珍爱原则（这种以14周岁作为切割尺度的方式是否科学？我会在本文的后半部举行讨论）。

需要进一步注释的看法是：

14周岁：在司法实践中，这里的“14周岁”一样平常凭据户籍证实、出生证实文件、学籍卡、人口普查挂号、无利害关系人的证言等证据综合认定。

发生性关系（既遂）：我国司法实践的一样平常做法是，对于成年妇女以插入性器官为既遂；对于未成年幼女，以接触性器官为既遂。

因此，理论上，若是在小星星身份证所载（如无相反证据证实挂号岁数与现实岁数不符的情形）的岁数未满14周岁前，鲍某即与其有性器官接触行为，则鲍某应被认定为组成强奸罪。

但回到现实中，由于时隔已久，要想证实上述行为的发生，在取证方面会有极大的难题，大概率很难取到上述证据。此外，由于鲍某身份特殊，是执业状师，且对这方面的执法十分领会，笔者推测他大概率不会选择在这个时期接纳上述行为。

若发生在小星星满18周岁之后

与前一个时间段最大的区别是，若发生在18周岁之后，想要指控鲍某强奸，需要知足的组成要件要较第一种情形严苛许多。

理论上，强奸罪的组成要件包罗4点：

• 主体要件：年满十四周岁具有刑事责任能力的男性。但在共同犯罪情形下，妇女指使或者辅助男子强奸其他妇女的，以强奸罪的共犯论处。

  
  

• 客体要件：犯罪工具为女性（对于强奸男性的行为，我国现行刑法通常是交由“强制猥亵罪”来珍爱）。

  
  

• 主观要件：有意，而且具有奸淫的目的。

  
  

• 客观要件：

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• 1.使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或行使女处于不知、无法反抗的状态而乘机执行奸淫的行为；

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• 2.违反妇女意志。

由于“是否违反妇女意志”是一个存在于女方意志中的主观尺度，在无第三方介入、发生在私密场所、无显著暴力行为且犯罪嫌疑人否认的情形下，若何判断是否违反妇女意志，往往是实务中的难点，也是通常强奸案容易引发争议的缘故原由。

大多数男性无法明了被强奸的痛苦，大多数女性也无法明了男性被冤枉的恐惧。

只管对于这种仅有女方口供的强奸案，办案机关也总结了诸多判断规则，但依旧很难做到百分之百准确的还原真相。

那么，若何去尽可能的和谐这种矛盾？除了尽可能确立更系统的判断规则之外，我想作为男性和女性自身，也有能够为自己起劲的部门。在本文的后半段，我会详细的就“女性遭遇性犯罪时若何自救、若何保留证据”及“若何解决性行为里的知情赞成判断之难”睁开，给出我的建议。

若发生在小星星已满14不满18周岁时

从现有的新闻报道来看，鲍某与小星星之间的性交发生在这个时间段的可能性异常大。

在2013年10月23日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性损害未成年人犯罪的意见》（以下简称“《意见》”）第二十一条第二款中，对于这个时间段作出一个特殊的划定：

对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的职员，行使其优势职位或者被害人孤立无援的田地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪论处。

下面就要讲到今天的第一个讨论重点：若何判断他们之间是以爱之名发生的性交，照样行使优势职位举行的性侵？

我们可以从执法注释和既有生效裁判中进一步提炼出判断原则。

1. 法条释义

实践中，已满14周岁的未成年少女虽然比幼女的认知、判断能力有所增强，但其身心发育尚未完全成熟，在一样平常生涯、学习、物质条件方面临监护人、西席等负有特殊职责的职员，存在一定的遵守、依赖关系，容易在非自愿状态下受到性损害。有时行为人对此类被害人实行水平相对于成年被害人而言可能仅是稍微的胁迫，即可使不敢反抗、不能反抗，进而到达奸淫目的，对于此类行为。

在适用该第二款时应当注重：对于强制手段和水平的认定，应充实思量未成年被害人身心懦弱及与特殊职责职员之间存在特殊关系易受危险等情形，与针对成年人实行的强制性损害行为有所区分。

其中，所谓“行使优势职位”举行奸淫是指，行为人与未成年被害人之间具有监护、教育、训练、看护、救助、医疗等特殊关系，且行为人有意行使这种特殊关系，以使未成年人被害人的生涯条件、受教育或训练的机遇、接受救助或医疗等方面可能受到影响的方式，对被害人施加压力，使其不得不容忍行为人对其举行奸淫。好比，养（生）父以荼毒、克扣生涯费迫使养（女）容忍其奸淫。

所谓行使未成年人“孤立无援的田地”举行奸淫，是指由于种种缘故原由，未成年被害人处于不得不依赖于上述特殊职责职员的资助、抚育、照顾和救助等状态，而行为人有意行使这种状态，迫使被害人容忍其奸淫行为。好比对处于身患严重疾病、漂泊陌头需要接受救助等田地的未成年被害人举行奸淫。

——周峰、薛淑兰、赵俊甫、肖凤：《<最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性损害未成年人犯罪的意见>的明了与适用》，载《人民司法·应用》2014年第1期。

从上述条文释义中，我们可以提炼出，在理论上，在与未成年人发生的性交，是以爱之名发生的性交还与行使优势职位举行的性侵，主要的判断尺度为：

1. 施害方是否存在优势职位。

   
   

2. 施害方是否有意行使了这种优势职位迫使未成年人与其发生性交。

2.既有生效裁判

虽然有了《意见》及《<意见>的明了与适用》，但还需要面临这样几个问题：

问题一：《意见》的执法效力？

由于《意见》严酷上来讲属于“非正式执法渊源”，适用时需要知足三个条件之一：

（1）正式的法的渊源完全不能为执法决议提供大前提，即无法可依；

（2）适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配职位的要求发生冲突，即适用正式的法的渊源导致的效果不公正时；

（3）一项正式的法的渊源可能会发生出两种注释的模棱两可性和不确定性，也即正式的法的渊源有歧义，导致个案讯断发生两个以上的效果。

由此可见，本案有适用该《意见》的条件。

问题二：《意见》在司法实践中的适用情形？

实践中，法官的裁判思绪和我们对上述条文的明了是否存在误差。这就需要连系既有的生效裁判来掌握。

通过输入“已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责”在裁判文书网上检索发现，自该《意见》颁布以来，适用该条款的公然案例共8件。大致情形如下：

案号	优势职位	除优势职位之外的 “非自愿”表征
(2019） 湘12刑终 368号	继父女关系；被害人母亲患病损失劳动能力。	与犯罪分子的微信聊天纪录；与姐姐的微信聊天纪录；时隔3年后报案。
（2019） 川06刑申 11号	父女关系	与犯罪分子的微信聊天纪录；与同伙的微信聊天纪录；报警及报警时的陈述。
（2019）川1525 刑初39号	父女关系	报案供述。
（2019）粤1303 刑初151号	外聘体能教官；发生在校园内。	案发后告诉了其他先生。
（2018） 川0727 刑初24号	继父女关系；被害人生母为聋 哑人。	被害人供述及证人证言。
（2018） 皖18刑终 77号	被害人的班主任兼语文先生；发生在办公室。	犯罪分子妻子等人的证人证言；报案纪录。
（2014） 并刑终字 第454号	与被害人母亲非法同居。	与犯罪分子之间的手机短信纪录、手机通话纪录、性爱视频。
（2017） 湘0103刑初 242号	继父女关系。	立刻报案； 被害人供述及证人证言。

从对上述案例的裁判思绪中，我们可以进一步得出下列结论：

1. 该条款中的“优势职位”基本被限定在“与未成年被害人之间具有监护、教育、训练、看护、救助、医疗等特殊关系”，实践中尚未获得扩大。

   
   

2. 但从既有生效裁判的表述逻辑来看，认定施害人存在优势职位，并不等同于无须再考察是否违反被害人意志，而仅是将其作为认定违反被害人的意志的有力佐证之一，还需要连系其他证据来综合证实被害人非自愿。换言之，在施害人存在优势职位的情形下并非无须证实违反被害人意愿，只是此时“非自愿”的证实尺度远低于强奸罪中的尺度。

3. 我的看法

在施害人存在“优势职位”（即与未成年被害人之间具有监护、教育、训练、看护、救助、医疗等特殊关系）的情形下，与未成年人被害人发生的性交均应推定为性侵，无须再考察是否违反被害人意志，除非该未成年人已充实接受了正规的性教育并有自力生计的物质基础，否则此时的未成年人无赞成之基础、无自愿之空间。

现实上，德国、意大利、俄罗斯、英国、美国、我国台湾地区均有类似的对该岁数段未成年少女举行特殊珍爱的划定。深入研究，我们就可以发现，这背后的合理性在于：

第一，未接受充实正规性教育的未成年人，在性是什么都还很懵懂的时刻，他们知道“赞成”的内容吗？若是连赞成的内容和效果都尚不清晰，若何期待他们作出的赞成是基于自己真实意思示意的“赞成”？

第二，为珍爱儿童，克制使用童工，凭据我国现行执法的相关划定，用人单位克制招用不满16周岁的未成年人。事实上，大多数18周岁以下的未成年人都很难通过自己的劳动换取经济待遇，其经济来源主要依仗于监护人。在这种情形下，为了生计，若何期待其能反抗自己的衣食父母？同理他们遵守、信托的先生、医生等。

以是我以为后续的剧情无论若何反转，鲍某的行为都洗不白。理由就在于此。

无论鲍某若何宣称自己与小星星是恋爱关系，提供若干证据证实小星星爱上了他，都不无法否认的是，他选择在网上收养女童时，就已经很清晰自己较之于女童的经济优势、岁数优势及性知识优势，他太明了了。

纵然有恋爱发生，这种恋爱发生在何种基础之上，他能骗得过自己吗？若是要发生恋爱，为什么不选择与自己岁数相差不大的女性恋爱，而从一最先就要选择一个家庭难题的未成年少女呢？

在这里，我想摘部门《天若有情》当中的台词送给鲍毓明：

遭遇性犯罪若何保留证据？

关于自救，我并非专业人士，恐因建议欠妥导致更多危险，思量再三，我决议放弃这部门的撰写。只谈谈遭遇性犯罪若何保留证据，有利于证实强奸的发生。

1. 尽快报案

在遭遇性犯罪之后的第一时间尽快报案，不仅有利于留存证据、抓获犯罪嫌疑人，还在于报案速率是办案机关在考量是否违反妇女意志时一个异常主要的参考因素。

同时，只管在报案前让自己先冷静下来，整理好自己的思绪。报案陈述时的状态是否稳固、报案陈述的详尽水平、前后一致的水平，也是办案机关在思量是否违反妇女意志是异常主要的考量因素。

2. 不要沐浴 ＋ 去医院

只管不要沐浴，然后尽快前往大医院，最好是有人体损伤司法鉴定机构挂靠三级甲等医院挂妇科，告诉医生自己被强奸了。若是是第一次发生性行为还要让医生检查是否发生童贞摸撕裂伤，并写下诊断效果。

妥善留存阴道提取物的纱布及诊断病历。

所有流程走完后，建议购置一些防治性病的药和避孕药并实时服用。

3. 搜集物证

尽可能的搜集有可能沾染上施害者精液的种种物品，例如床单、内裤、卫生纸、避孕套等等。

4. 牢固言词证据

若是有施害者的联系方式，可与施害者联系，有技巧的将违反自己意愿的事实通过短信、微信锁定下来。

同时可以与自己信托的家人、同伙倾吐，这些第一时间的倾吐，日后都可以作为证实违反自己意愿的证据。

5. 追求正规的心理疏导

性侵不光是身体上的危险，也是心灵上的伟大危险，越早追求专业心理人士的辅助，越有助于辅助自己尽快从伤痛中走出来。

同时这些心理疏导的纪录，日后也可以作为证据提交。

若何处置性关系制止组成犯罪

中国性学家李银河博士曾提出“性爱三原则”，即：成人、私密、自愿。我以为实在是太精炼，完全可以拿来审阅自己的性行为是否有违反执法之可能。

1. 成人

世界上的人各有各的性癖，我也不否认有些人天生就是恋童癖，然则知足自己欲望的底线是不能危险到其他人，就像前面剖析的，未成年人自然处于弱势职位，请不要去行使他们的弱势职位危险他们。

2. 私密

同样，私密也是出于制止危险到其他人之目的。

3. 自愿

前段时间，豆瓣上“性行为里的知情赞成为何云云难题”的话题引发烧议。我们可以从这些讨论中国看到，男性和女性对于性行为中的“自愿”有着异常差别的明了，而性行为有时又需要一些朦胧美，无法完全生硬、直白的相同。

若何解决这个世界级的难题呢？经由频频的思索，我有了一个不成熟的小建议，即：设置全世界统一通行的“平安词”，一旦对方抛出这个平安词，则再不存在任何“欲拒还休”之可能。

不外这个措施需要全世界的男女都确立统一的共识，操作难度比较大，但若是能确立这样的共识，“违反妇女意志”这个主观性极强的尺度，就可以转移为“妇女有没有说过平安词”这样一个客观好量化的尺度，或许有助于彻底解决这一问题。

若何预防性犯罪？

预防性犯罪需要接纳的措施许多，但我以为其中最主要的是周全普及性教育，将正规的性教育纳入九年义务教育当中。

我国教育当前这种“谈性色变”的效果，不仅没有到达削减未成年人性行为发生的目的（且不说这种目的是否合理），反而为性犯罪分子提供了诸多可趁之机。

堵不如疏，避而不谈性，反而促使未成年人对性行为加倍好奇。缺乏正规性教育的途径，使得人人不得不另辟蹊径通过不正规的途径，获得不正规的性教育。

有句玩笑话异常切实地反映了我国现代性教育的现状：“中国男性的性启蒙绝大多数来自岛国小电影；中国女性的性启蒙绝大多数来自于韩剧”，这不仅使得男性和女性对性行为的认知和期待发生伟大的分歧，更主要的是这些不正规性教育背后还有着伟大的隐患：

人人上岸过色情网站就会发现，像强奸甚至荼毒这样的题材真的数不甚数，发生在上下级之间、发生在亲子之间，种种角色、种种场景，不可否认若是发生在双方都赞成的情形下，有时这些行为是一种情趣，但若是发生在非自愿的情形下，他不是情趣，而是对别人会造成伟大危险的犯罪呀。

你可能会说，我固然分得清晰小电影和现实的差距，现实当中我是不会这么去做的。

但若是你的性启蒙是源自于这些，你的潜意识当中真的会以为强奸是个多了不起的错事吗？

人类啊。

以岁数作为切割尺度是否科学？

最后，回到执法问题。

如前所述，凭据我国现行刑法有关强奸罪的划定，对于差别岁数层的被害者有着差别的珍爱幅度：不满14岁无须思量是否违反被害人意志；14岁以上至18周岁以下需要思量受害者的岁数；18周岁以上必须证实违反被害人意志。

笔者以为，这种一刀切的科学方式，并不科学，若是有朝一日我们真的能将正规的性教育纳入强制义务教育的范围，或许可以尝试以“性教育普及岁数”作为划分尺度，我以为会更为科学。

本文来自微信民众号：唐律说法（ID：lawyerforyou），作者：可爱的vi