本文来自微信民众号：棱镜（ID：lengjing_qqfinance），作者：张迈，题图来自：视觉中国

4月27日晚间，证监会有关负责人答记者问：自瑞幸自爆财政造假以来，中国证监会第一时间对外解释严正态度，并就跨境羁系互助事宜与美国证监会相同，美国证监会作出了努力回应。

就27日证监会此次亮相来看，证监会并不倾向接纳新《证券法》赋予的“长臂统领权”直接对瑞幸举行处罚，而只是在中美跨境羁系互助框架下，对瑞幸财政造假事宜举行考察。

美国证监会依旧保有针对咖啡财政造假案的统领权（包罗处罚权）。

4月27日下昼，此前自曝造假22亿元的瑞幸咖啡（Luckin Coffee Inc., NASDAQ: LK）公然示意，公司正在努力配合市场羁系部门对瑞幸谋划情形相关事情的领会。

据《财经涂鸦》报道，已往三周内，由证监会国际部牵头，并团结多个部门，已经对瑞幸举行了大量的考察事情。

公然信息显示，国务院金融稳固委员会已经不点名指出：“一些上市企业无视执法和规则，涉及财政造假等损害投资者利益的恶劣行为”，包罗中国证监会、银保监会、市场监视管理部门等多个部门都已介入瑞幸案的考察。

瑞幸案财政造假行为大幅提升中国公司赴美（在美）上市的信用成本，但情绪的归情绪，执法的归执法，任何国家都不会容易使用“长臂统领”的权力。

为何说不会容易使用“长臂统领”

2019年年底，中国新《证券法》正式颁布，第二条中第四款增设有关域外统领的内容——在中国境外的证券刊行和买卖流动，若扰乱境内市场秩序，损害境内投资者合法权益，将会受到中国执法的制裁。

因此，纵然瑞幸注册地位于美国的开曼群岛，证券存托凭证在美国纳斯达克买卖所上市，只要其财政敲诈行为知足扰乱境内市场，或者是损害境内投资者合法权益的要求，理论上中国证监会均有权接纳处罚措施。

自爆财政敲诈令瑞幸股价在一小时内履历5次熔断，跌幅一度高达81.3%，投资者损失惨重。据界面新闻报道，不少中国投资者因瑞幸的财政敲诈遭受损失，甚至有投资者损失数百万美元。

境内投资者合法权益受损的要求似乎已经知足，中国证监会对瑞幸作出处罚貌似也顺理成章。

但事实上，任何国家都不会容易使用“长臂统领”的权力，主要原因在于以下两点——

其一，制止引发统领权冲突。

当一个国家的证券法能够举行“长臂统领”时，一项证券买卖行为将可能会受到多个国家的统领，这时统领权冲突的征象也就泛起了。而统领权通常被视作是国家主权中不可分割的部门。统领权的冲突，可能会对他国主权发生损害。

因此，各国普遍遵守着国际谦逊原则。当已有外国证券法举行统领的情形下，本国将基于谦逊不再介入。

其二，制止司法、执法资源的虚耗。

司法、执法都是有成本的，这些都需要税收的支持。若是芝麻绿豆巨细的事情，便能够使得中国证监会启动“长臂统领”的话，到头来虚耗的照样纳税人的钱。因而，在这个角度上，“长臂统领”的启动也需要一定的门槛。

但“长臂统领”启动的门槛事实是什么呢？现在，中国证监会尚未给出明确的章程指示，究竟有关“长臂统领”的条款首次写入《证券法》，缺乏响应的司法、执法实践。

美国证券法的“长臂统领”尺度

证券法“长臂统领”的问题在美王法上可不是个新鲜事，早在1968年，美王法院就已经最先举行了制度探索。

既然瑞幸事宜也与美国有着撇不清的关系，不妨看下美王法的划定。

连系美王法院的裁判案例以及Dodd-Frank法案的划定来看，美国证券法的“长臂统领”遵守着这样的规则：若是一项诉讼是由私人提起的，证券法就只能统领发生在美国境内的买卖行为，所谓的“长臂统领”并不存在；而若诉讼是由美国证监会或者是司法部提起的，则需要通过“效果测试”或者是“行为测试”。

“效果测试”和中国现在的制度差不多，划定纵然证券买卖行为发生在美国境外，但只要对美国境内发生实质性的、直接的、可预见的影响，美国证券法就有权对该行为举行约束。

“行为测试”讲的是只要发生在美国境内的行为是整个证券敲诈行为的要害部门，哪怕证券买卖发生在美国境外且仅涉及外国投资者，法院依然能够依据美国证券法作出裁判。

可见，在“效果测试”下，美国证券法“长臂统领”的门槛有三：实质性、直接性、可预见性。

首先，实质性要求可从两个层面上举行识别：其一，境内利益受损，相关投资者能够“感受”到响应的影响；其二，证券敲诈行为是针对美国住民举行的。就受有损失的投资者而言，若受损的美国投资者仅占较小比例，而外国投资者占有绝大多数时，法院通常持守旧的看法，以为该情形并不知足实质性的要求。

这样说可能对照抽象，可以辅助IIT v. Vencap案举行明白。IIT是一家依据卢森堡执法设立的信托公司，其主张在投资巴哈马的Vencap公司时，受到后者的敲诈，并在美国提起诉讼。

在这个案子里唯一能和美国扯得上联系的是，存在300名美国公民和住民为IIT的基金份额持有人，并因此遭受300万美元的损失。

IIT主张被告Vencap的行为在美国境内发生了实质性影响，美王法院能够行使统领权。

法院否认了这样的看法。法院以为，真正因证券敲诈而受损的为信托公司IIT，虽然约有300名的美国公民和住民为IIT的基金份额持有人，并受有300万美元的损失，但IIT的基金份额并非有意专门向美国的投资者们提供，其在招股说明书中已经写明基金份额不向美国公民或住民出售，且300名美国投资者所遭受的300万美元的损失仅占整个信托资产的0.5%。美国投资者们所遭受的这种水平的损失并不能称之为具有“实质性”的境内影响。

第二，直接性要求境外的证券刊行或买卖行为与境内影响之间应当具有因果关系。境内损害需要是由境外证券敲诈行为直接导致的，而不能由其他因素引发的。

第三，可预见性则是基于程序正义的要求，使得行为人免于为其无法预见的行为负担责任。因而，境内影响不能仅是一种巧合或者是有时发生的事情，需要能够由实行证券敲诈的行为人合理预见。

若是套用美国证券法“长臂统领”的适用门槛对瑞幸案件举行剖析，则会发现中国证监会不应行使该项权力。主要原因在于难以知足“实质性”要件的要求。

对于实质性第一层面的要求，看似对照容易知足，究竟铺天盖地的新闻解释已经有中国的投资者被“割了韭菜”，境内投资者利益受损毫无异议。

要害在于判断瑞幸财政造假是否是针对中国投资者举行的，而且现在并没有响应资料显示中国投资者所受损失占瑞幸全体投资者损失总额的比重。

进一步说，无论是2019年5月首次公然募股，照样2020年1月完成可转债和股票的刊行，瑞幸的招股说明书中均载明不会向中国住民直接或间接刊行、出售该证券。

承接美王法院在审理IIT案的逻辑，由于证券并非有意向中国投资者提供，难以知足证券敲诈针对中国投资者的要求，因而无法相符实质性要件的要求，中国证监会举行“长臂统领”的话面临执法尺度上的挑战。

可依据“跨境监视”条款考察瑞幸

虽然中国证监会不宜遵照新《证券法》第二条第四款的划定对瑞幸举行“长臂统领”，但并不意味着瑞幸进入避风港湾。

凭据《证券法》第一百七十七条的划定：国务院证券监视管理机构可以和其他国家或者区域的证券监视管理机构确立监视管理互助机制，实行跨境监视管理。

境外证券监视管理机构不得在中华人民共和国境内直接举行考察取证等流动。未经国务院证券监视管理机构和国务院有关主管部门赞成，任何单元和小我私家不得私自向境外提供与证券营业流动有关的文件和资料。

这意味着，中国证监会可通过国际羁系互助放置，对瑞幸睁开考察，实行跨境羁系。27日晚间，中国证监会就瑞幸事宜公布的答记者问证实该看法。

通常而言，国际羁系互助方式可划分为由国际组织牵头的多边羁系模式和双边协作羁系模式。

在多边羁系互助层面上，2020年国际证监会组织启动了《商量、互助及信息交流多边体谅备忘录》，中国证监会与美国证监会均签署了该备忘录。

凭据该备忘录的要求，双方需要相互协助并提供信息交流。在此备忘录框架下，中国证监会曾向美国证监会和美国民众公司会计监视委员会（简称“PCAOB”）提供过14家境外上市公司相关审计事情稿本。

就双边协作羁系而言，早在1994年4月，中国证监会就与美国证监会签订了“关于互助、商量及手艺协助的体谅备忘录”。2006年5月，双方再次签署响应的互助条款，重点关注在对方市场上市的公然刊行公司的财政报告问题，同时也改进了跨境证券执法中的协作和信息交流。

而瑞幸咖啡的注册地开曼群岛，也于2018年11月与中国证监会签署了《证券期货羁系互助体谅备忘录》，意在强化两地证券期货领域的信息交流与执法互助。

除此之外，2013年中国财政部、证监会与PCAOB签署的执法互助备忘录，涉及局限涵盖信息交流、证据协助、审计稿本“出境”、考察检查等，最先实行跨境会计羁系互助。

在查处上市公司财政造假执法实践方面，中美两国证监会早有互助。早在2012年4月，中国证监会即披露，通过国际证监机构的协作机制，在美国证监会的协助下，查清了宏盛科技行使虚伪提单骗取信用证承兑额4.85亿美元，虚增2005、2006年主营营业收入。

2017年，登云股份IPO造假一案中，涉及其美国子公司提前确认收入，导致合并报表利润增添，同样涉及中美两国证监会的互助。

只管中美双方已经签署多份备忘录以及互助协议，并且在查处上市公司财政造假方面早有互助。但4月21日，美国证监会在其公布的名为《新兴市场投资涉及重大信息披露、财政报告和其他风险，补救措施有限》的声明中仍着重指出，PCAOB在获取对在美上市中国公司举行审计所需的基础事情文件方面能力有限。

中美在审计羁系方面存在的互助障碍被重新提出。

该方面的互助障碍主要源于两国羁系执法划定的差别。根据美王法的划定，美国证监会和PCAOB拥有对在PCAOB注册的外洋会计师事务所入境检查的权力。而根据中国《证券法》的划定，境外证券羁系机构不得入境考察取证。

中国证监会在2020年4月27日晚的答记者问中示意，对于美国PCAOB要求入境检查在PCAOB注册的中国会计师事务所，双方互助从未住手，一直在寻找一个各方都能接受的检查方案。

2016至2017年，中美双方对一家在PCAOB注册的中国会计师事务所开展了试点检查，中方团队协助PCAOB对会计师事务所的质量控制系统以及3家在美上市公司的审计事情稿本举行了检查，试图找到一条有用的检查途径。应该说，双方互助是有成效的。

可以预见，由于无法知足“长臂统领”的实质性要求，中国证监会不会直接对瑞幸财政造假案作出处罚，处罚权仍握在美国证监会手中。

但由于中美之间存在国际证券羁系互助放置，中国证监会仍将对瑞幸举行深入考察。而瑞幸事宜和由此引发的中概股信任危机或将力推中美跨境羁系互助升级。

（谢谢彭冰教授对本文的支持。）

本文来自微信民众号：棱镜（ID：lengjing_qqfinance），作者：张迈